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Presentación

Disertaciones

El Convenio de la Diversidad Biológica reconoce en su Artículo 15 los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos genéticos, por lo que

Þ    admite que la facultad de regular el acceso a tales recursos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional,

Þ    debiendo cada Estado comprometerse a crear condiciones para facilitar a otras Partes el acceso a los recursos genéticos para utilizaciones ambientalmente adecuadas, y no imponer restricciones contrarias a los objetivos del Convenio.

Los recursos genéticos suministrados por una Parte, a los efectos del presente Convenio, son únicamente los suministrados por

Þ    Partes que son países de origen de esos recursos o

Þ    Partes que hayan adquirido los recursos genéticos de conformidad con el presente Convenio.

El acceso a los recursos genéticos estará sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte que proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa.

Además, de acuerdo con el Artículo 8.j) se dispone que con arreglo a su legislación nacional, las Partes del Convenio:

Þ    respetarán, preservarán y mantendrán los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y

Þ    promoverán su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y

Þ    fomentarán que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente

Si bien son varios los instrumentos internacionales donde se definen los recursos genéticos -por ejemplo en el C.D.B. y el T.I.R.F.A.A.-, hasta ahora no hay ninguna definición universalmente reconocida de los conocimientos tradicionales como tales.

En lo referente a los recursos genéticos y la distribución de las ventajas económicas y de otra índole que su utilización genera, el vínculo entre el acceso a esos recursos y la propiedad intelectual reviste varios aspectos diferentes:

Þ    Los recursos genéticos (estén o no conservados in situ) pueden haber sido alterados por la intervención humana y pueden haber revestido características que no están presentes en la naturaleza. Cuando esas alteraciones han dado lugar a una invención biotecnológica que es nueva, implica una actividad inventiva y puede ser aplicada a escala industrial, la invención puede tener derecho a ser protegida por patente.

Þ    Otros recursos alterados, tales como las variedades locales o las variedades tradicionales son a veces muy importantes para las comunidades locales y con frecuencia para el futuro de los recursos fitogenéticos.

En cuanto a los conocimientos tradicionales, se dividen en diferentes subsectores, algunos de los cuales se designan con expresiones tales como los conocimientos indígenas, el folclore, los conocimientos de la medicina tradicional y otros:

Þ      Contrariamente a lo que se piensa en general, los conocimientos tradicionales no son necesariamente antiguos y se producen cotidianamente a medida que los miembros de las comunidades van resolviendo los problemas que les plantea su entorno social y físico.

Þ      Estos conocimientos están implantados y son producidos en sistemas que cada comunidad ha desarrollado y mantenido en su contexto local.

Las ventajas comerciales, y de otra índole, derivadas de la utilización de esos conocimientos han planteado cuestiones de propiedad intelectual que, a su vez, se han multiplicado debido al comercio internacional, las comunicaciones y los intercambios culturales.

Estos recursos (genéticos y/o culturales) pueden no corresponder a los modelos clásicos de los sistemas actuales de propiedad intelectual pero, en ciertos casos, podrían estar protegidos por leyes nacionales.

En este contexto, los Estados miembros de la OMPI crearon en septiembre de 2000 un Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore. Los temas principales abordados por este Comité, que empezó sus reuniones semestrales en abril de 2001, son las cuestiones de propiedad intelectual que plantean:

Þ    el acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios;

Þ    la protección de los conocimientos tradicionales, estén o no asociados con estos recursos;

Þ    la protección de las expresiones del folclore.

Por su parte en la  Declaración Ministerial Doha, adoptada en el seno de la Organización Mundial del Comercio el 14 de noviembre de 2001 (WT/MIN(01)/DEC/1), se planteó el Mandato 19. Encomendamos al Consejo de los A.D.P.I.C. que, al llevar adelante su programa de trabajo, incluso en el marco del examen previsto en el párrafo 3 b) del artículo 27, del examen de la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC previsto en el párrafo 1 del artículo 71 y de la labor prevista en cumplimiento del párrafo 12 de la presente Declaración, examine, entre otras cosas, la relación entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre la Diversidad Biológica, la protección de los conocimientos tradicionales y el folclore, y otros nuevos acontecimientos pertinentes señalados por los Miembros de conformidad con el párrafo 1 del artículo 71. Al realizar esta labor, el Consejo de los ADPIC se regirá por los objetivos y principios enunciados en los artículos 7 y 8 del Acuerdo sobre los ADPIC y tendrá plenamente en cuenta la dimensión de desarrollo.

En este ámbito se viene dando un debate cuyos principios van delineándose lentamente.

Las propuestas consecuentes -ver una selección de las últimas presentadas- plantearon la posibilidad de enmienda a los ADPIC -plasmada en una nueva norma, el Artículo 29 bis-

“Artículo 29 bis Revelación del origen de los recursos biológicos y/o el conocimiento tradicional asociado.

1. A fines de establecer una relación de mutuo apoyo entre este Acuerdo y el Convenio sobre la Diversidad Biológica, al aplicar sus obligaciones, los Miembros deberán considerar los objetivos y principios de este Acuerdo y los objetivos del Convenio sobre la Diversidad Biológica.

2. Cuando la materia de una solicitud de patente se derive de o sea desarrollada con recursos biológicos y/o conocimiento tradicional asociado, los Miembros exigirán a los solicitantes que revelen el país que proveyó dichos recursos y/o conocimiento tradicional asociado (...) Los Miembros también exigirán a los solicitantes que provean, entre otras informaciones, pruebas del cumplimiento con los requisitos legales pertinentes del país proveedor, en cuanto al consentimiento previo informado para el acceso y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización comercial u otra de tales recursos y/o conocimiento tradicional asociado.

3. Los Miembros exigirán a los solicitantes o propietarios de patentes que complementen y corrijan la información, incluso las pruebas suministradas en virtud del párrafo 2 de este Artículo, a la luz de cualquier nueva información que obtengan.

4. Los Miembros publicarán la información revelada de acuerdo con los párrafos 2 y 3 de este Artículo, conjuntamente con la solicitud o concesión, la que ocurra primero. Cuando un solicitante o propietario de patente provea información adicional según el párrafo 3 después de dicha publicación, la información adicional también deberá publicarse sin demora.

5. Los Miembros establecerán procedimientos eficaces de ejecución para asegurar el cumplimiento con las obligaciones dispuestas en los párrafos 2 y 3 de este Artículo. En particular, los Miembros se asegurarán de que las autoridades administrativas y/o judiciales tengan la autoridad necesaria para impedir más procesamientos de solicitudes o concesiones de patentes y a revocarlas, sujeto a lo dispuesto en el Artículo 32 de este Artículo, o a volverlas inejecutables, cuando el solicitante, a sabiendas o con un conocimiento razonable, no haya cumplido con las obligaciones de los párrafos 2 y 3 de este Artículo, o haya suministrado información falsa o fraudulenta”

En resumen, se exigiría al solicitante de una patente relacionada con materiales biológicos o conocimientos tradicionales que provea, como condición para ser considerada:

Þ      Declaración de la fuente y país de origen del recurso biológico y del conocimiento tradicional usado en la invención

Þ      Evidencia del consentimiento informado previo dado por las autoridades de acuerdo a los regímenes nacionales aplicables; y

Þ      Evidencia de la distribución justa y equitativa conforme con el régimen nacional del país de origen

.... si la legislación del “país de origen” del insumo (genético y/o cultural) exigiera el consentimiento para acceder al mismo [caso contrario, el incumplimiento de la carga de regulación relevaría al bioprospector de cumplir -a su vez- con la carga de celebrar el contrato de marras].

Ello así, el solicitante de una patente debería divulgar:

Þ      El consentimiento del “país de origen”

Þ      Si el “país abastecedor” (distinto del de origen) concedió el acceso. Este país debió obtener el correspondiente consentimiento del país de origen

Þ      Si el Sistema Multilateral/FAO es el origen de el insumo (genético y/o cultural), los receptores no podrán reclamar ningún derecho de propiedad intelectual u otros derechos que limiten el acceso facilitado a los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura (RFAA), o a sus partes y componentes genéticos, en la forma en que los reciben del sistema multilateral de acceso (Artículo 12.3.d)). Si se comercializa un producto que es un RFAA y que incorpora material al que se accedió a través del sistema multilateral de acceso, se exige un pago obligatorio siempre que el producto no esté disponible para realizar nuevas investigaciones y actividades de mejoramiento (Artículo 13.2.d))

Así, el país de origen es especialmente importante al momento de asignar derechos de jurisdicción, disposición y acceso, respondiendo a si:

Þ      ¿es, la diversidad expresada en el recurso natural, accesoria a éste?; o, por el contrario

Þ      ¿es el recurso natural un mero vehículo de manifestación del recurso genético, cuya virtualidad es aislable, separable y expresable (de modo individual y propio)?.

se determinará el/los legitimados para otorgar -válidamente- el referido contrato de acceso.

Otras cuestiones discutidas son:

-          si el recurso genético comprende o no el recurso biológico, lo cual ha sido visto como una ampliación del alcance comprendido en la protección del Convenio de Diversidad Biológica

-          si el recurso genético comprende o no el recurso genético "humano", y en tal caso si el Convenio de Diversidad Biológica comprende los bancos de muestra genético/biológico de seres humanos